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DA REVOGAÇÃO TÁCITA DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS ÀS CEREALISTAS PELO § 4, I, E II DO ART. 8 DA LEI 10.925/04. ART. 17 DA LEI 11.033/04 QUE SE APLICA A TODO O SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE PIS E COFINS.

Importa considerar que a vedação contida inicialmente no § 4, I, e II do art. 8 da Lei 10.925/04, foi REVOGADA TACITAMENTE, pela MP 206/04 publicada em 09 de agosto de 2004, que resultou no art. 17 da Lei 11.033/04.

Com isso, ainda que as atividades da Agroindústria (ver conceito no I, Art. 6 da IN SRF 660/2006) sejam distintas da atividade de cerealista, a distinção entre tais categorias para os fins do Crédito Presumido de Pis e Cofins tornou-se inócua, estéril, sendo insuficiente a pretensa classificação da Contribuinte como Cerealista para afastar o direito ao crédito presumido.

Isso se afirma, porque o art. 17 da Lei nº 11.033/04 (posterior à Lei 10.925/04) estabeleceu que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Ou seja, de fato, restou concedida a “suspensão” das contribuições nas operações no mercado interno, pelo Legislador Ordinário, mediante o art. 9 da Lei 10.925/2004 e, em face destas operações, foi, inicialmente, vedado o direito ao crédito presumido para as “Cerealistas” e, dos demais créditos, conforme constou do §4, Incisos I e II do art. 8 da Lei nº 10.925/2004:

[…] § 4o É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1o deste artigo o aproveitamento:
I – do crédito presumido de que trata o caput deste artigo;
II – de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo.

Entretanto, tal vedação, restou revogada tacitamente (derrogada) pela MP 206 de 06 de agosto de 2004, publicada dia 09 de agosto de 2004:

Art. 16.  As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. (grifou-se)

Evidencia-se, portanto, que a evolução legislativa revogou tacitamente (derrogou) o contido no § 4º, I e II do art. 8º da Lei 10.925/2004, mediante Medida Provisória 206, de 6 de agosto de 2004 em seu art. 16, já transcrito. Isto é, em apenas seis dias após a entrada em vigor da Lei 10.925/04, que deu-se em 01 de agosto de 2004, foi publicada a MP 206/2004 em 09 de agosto de 2004, com vistas a adequar as disposições da Lei 10.925/04 ao Princípio Constitucional da Não Cumulatividade (§ 12º do art. 195 da CF/88) com o claro propósito de evitar o efeito “cascata”.

O contido no art. 16 da MP 206, converteu-se no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.

Assim, conforme art. 2º, § 1º da LINDB – Decreto Lei 4.567/1942, ocorreu a revogação tácita (derrogação) das disposições do § 4º, I, II do art. 8º da Lei 10.925/04.
A Lei nº 11.033/2004, em seu art. 17, assim expressa:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Por sua vez o art. 2º, § 1º da LINDB – Decreto Lei 4.567/1942, prescreve:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (grifou-se)

Logo, na forma do art. 2º, § 1º da LINDB, o novo dispositivo legal promoveu derrogação da limitação do crédito presumido de PIS e COFINS decorrente da suspensão de que gozam as cerealistas, contida no § 4º, I e II do art. 8º da Lei 10.925/2004.

Consigne-se que a redação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 merece ser interpretada como norma geral para o regime de não cumulativo de PIS e COFINS, sendo assim reconhecida pelo STJ no REsp 1267003/RS, onde se consignou “que os créditos mencionados no art. 17, da Lei n. 11.033/2004 estavam vinculados ao art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 e não exclusivamente ao REPORTO”, tendo seu âmbito de incidência disperso por todo Regime não cumulativo de PIS e COFINS (pois vinculado às Lei º 10.637/02 e 10.833/03).

O entendimento foi renovado em diversos outros precedentes do STJ, como o AgRg no REsp 1051634/CE, em sede do qual se afirmou que “ o benefício fiscal consisten em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO”.

Com o escopo de operacionalizar as alterações legislativas acima descritas, sobreveio o disposto no art. 16 da Lei 11.116/2005 que deu adequada finalidade ao crédito apurado.

Art. 16 da Lei 11.116/2005:

Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS /Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:

I – compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II – pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.

Registre-se que em 09 de agosto de 2004 foi publicada a MP 206/2004. Daí a razão da data constar na Lei e, na Instrução Normativa 563/2005. A conclusão é confirmada pela Solução de Consulta DISIT/SRRF06 Nº 6058, de 23 de outubro de 2017 (Publicado(a) no DOU de 09/11/2017, seção 1, pág. 49):

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EMENTA: FRETE. VENDA COM SUSPENSÃO. CRÉDITOS.
POSSIBILIDADE. É permitida a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep com base no valor do frete contratado, para entrega de mercadoria vendida com suspensão da referida contribuição, quando o ônus for suportado pelo vendedor, no âmbito do regime não cumulativo, observados os requisitos legais. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA ÀS SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT Nº 327, DE 21 DE JUNHO DE 2017, E Nº 498, DE 10 DE OUTUBRO DE 2017.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,
incisos I, II e IX e art. 15, II; Lei nº 11.033, de 2004, art. 17.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
EMENTA: FRETE.VENDA COM SUSPENSÃO. CRÉDITOS.
POSSIBILIDADE. É permitida a apuração de créditos da Cofins com base no valor do frete contratado, para entrega de mercadoria vendida com suspensão da referida contribuição, quando o ônus for suportado pelo vendedor, no âmbito do regime não cumulativo, observados os requisitos legais. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA ÀS SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT Nº 327, DE 21 DE JUNHO DE 2017, E Nº 498, DE 10 DE OUTUBRO DE 2017.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,
incisos I, II e IX, e §§ 2º e 3º; Lei nº 11.033, de 2004, art. 17.

Desta forma, a manutenção do direito ao crédito das Contribuições para o PIS e Cofins em virtude das operações ao abrigo da suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, constantes do art. 17 da Lei nº 11.033, combinado com as disposições do art. 16 da Lei nº 11.116 e demais, mereceu da Receita Federal do Brasil adequada normatização para a compensação e/ou ressarcimento.

Neste sentido, o Preâmbulo da IN RFB nº 563, de 23 de agosto de 2005 tem a seguinte mensagem:

O SECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 230 da Portaria MF nº 30, de 25 de fevereiro de 2005, e a Portaria MF nº 275, de 15 de agosto de 2005, e tendo em vista o disposto no art. 5º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, alterado pelo art. 37 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e nos arts. 6º, 18 e 51 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com as alterações dos arts. 25 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, e do art. 72 da Medida Provisória nº 252, de 15 de junho de 2005, no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, e no art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, resolve:
Art. 1º Os arts. 21, 22, 30, § 2º, 41, 47 e 50 da Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004, passam a vigorar com a seguinte redação: “COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS
“Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes:
I – de custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação;
II – de custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência, quando acumulados ao final de cada trimestre do ano-calendário; ou
III – de aquisições de embalagens para revenda pelas pessoas jurídicas comerciais a que se referem os §§ 3º e 4º do art. 51 da Lei nº 10.833, de 2003, quando acumulados ao final de cada trimestre do ano-calendário, desde que os créditos tenham sido apurados a partir de 1º de abril de 2005.
§ 1º A compensação a que se refere este artigo será efetuada pela pessoa jurídica vendedora na forma prevista no § 1º do art. 26.
§ 2º À empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação é vedado apurar créditos vinculados a essas aquisições.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica a custos, despesas e encargos vinculados às receitas de exportação de produtos ou de prestação de serviços, nas hipóteses previstas no art. 8º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.

§ 4º O disposto no inciso II do caput aplica-se:
I – ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o final do primeiro trimestre-calendário de 2005, que poderá ser utilizado para compensação a ser efetuada a partir de 19 de maio de 2005; e
II – aos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e à Cofins-Importação apurados na forma do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.
§ 5º Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que se refere o inciso I do caput, remanescentes da dedução de débitos dessas contribuições em um mês de apuração, embora não sejam passíveis de ressarcimento antes de encerrado o trimestre do ano-calendário a que se refere o crédito, podem ser utilizados na compensação de que trata o caput do art. 26.” (NR)

“Art. 22. Os créditos a que se referem os incisos I e II do caput do art. 21, acumulados ao final de cada trimestre do ano-calendário, poderão ser objeto de ressarcimento.

A matéria foi constantemente atualizada pela RFB e consta das seguintes Instruções Normativas:

IN RFB nº 563, de 23 de agosto de 2005 – Acresceu os art. 21, 22 e outros na IN 460 de 18 de outubro de 2004;
IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005 – Art. 21 e 22;
IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008 – Art. 27;
IN RFB nº 1300, de 20 de novembro de 2012 – art. 27;
IN RFB nº 1717, de 17 de julho de 2017 – Art. 45.

Como se vê, o direito ao crédito presumido e a sua adequada finalidade do saldo credor do crédito apurado, mediante compensação e/ou ressarcimento, tem previsão legal e normativa, sendo que toda esta normatização decorreu da alteração legislativa promovida pela MP 206/04, que resultou no art. 17 da Lei 11.033/04 que, salvo melhor juízo, não foi considerada pela c. Turma quando da apreciação dos primeiros embargos de declaração.

Nada obstante, as atividades desencadeadas pela Contribuinte fundam-se no Caput do Art. 8 da Lei 10.925/04, uma vez que realiza aquisições de pessoas físicas, cooperados e jurídicas com suspensão, sendo pessoa jurídica ou cooperativa que produz as mercadorias classificadas nos Capítulos 8 a 12, 15 e 23, todos da NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, todos destinados a alimentação humana ou animal.

Com isso, importa anotar que, conforme redação constante do caput do Art. 8 da Lei 10.925/04, o crédito presumido é calculado sobre o valor dos bens referidos no Inciso II do art. 3 das leis 10.637 e 10.833, veja-se:

Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)
(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013)

Portanto, há remissão expressa no art. 8 da Lei 10.925/04 ao Inc. II do Art. 3 das Leis nº 10.637 e 10.833 e, atrai de modo direto e por definição legal os “bens e serviços utilizados como insumos” constantes do Inc. II do Art. 3 de ambas as Leis, veja-se:

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Nessas condições, destaca-se que as atividades realizadas pela Contribuinte se amoldam às disposições da Lei e das Normas Complementares das Leis (Art. 100, I do CTN), na medida em que os fatos por ela desencadeados identificam-se plenamente com as disposições constantes dos Art. 5º, 6º e 7º da IN SRF 660/2006.
Neste ponto, importa compreender que a evolução legislativa promovida pela MP 206/2004 e que resultou no art. 17 da Lei 11.033/2004, resultou na derrogação de dispositivo que limita o Crédito Presumido de PIS e COFINS às cerealistas constante no § 4º, I e II do art. 8 da Lei 10.925/2004, o que torna inócua, estéril, a distinção realizada para afastar o direito de crédito presumido da Contribuinte.

CONCLUSÃO

Portanto, em observância do Princípio Constitucional da não-cumulatividade das Contribuições ao Pis e Cofins (art. 195, §12 da CF/88); ao acordo internacional – GATT; as disposições do art. 98 do CTN; as disposições legais constantes do caput do Art. 8 da Lei 10.925/2004 cc com as Leis 10.637/02 e 10833/03, bem assim, as Instruções Normativas da RFB mencionadas no texto, tem o Contribuinte o direito ao crédito presumido das contribuições do Pis e da Cofins, calculadas a partir do §3º do art. 8 da Lei 10.925/04, com a finalidade contemplada na Lei 12.431/2011.

Este é o Parecer.
Londrina (PR), 21 de março de 2019.

Everdon Schlindwein
OAB 80356/PR
CRC SC 18557/O-8 T/PR